Carl Schmitt, giurista tedesco forse poco raccomandabile sul piano biografico ma di una lucidità analitica difficile da ignorare, scrisse nel 1922 una frase che non è più invecchiata: «Sovrano è chi decide sullo stato di eccezione». Non chi governa nella normalità, non chi amministra la legge ordinaria, ma chi decide quando la legge si sospende e per chi. Pena di morte compresa.
La lezione di Schmitt deve essere ben presente alla Knesset che ha appena approvato la pena di morte come sanzione predefinita per i palestinesi della Cisgiordania condannati da tribunali militari israeliani per atti di terrorismo con vittime israeliane. La legge è, da questo punto di vista, un documento politico prima ancora che giuridico. Non viola alcuna procedura democratica israeliana, è pensato e approvato secondo le procedure legali, ma rivela una struttura profonda quantomeno contraddittoria.
Tralasciando la dubbia opportunità di introdurre la pena di morte in un ordinamento giuridico democratico moderno nel quale prima non c’era, la norma è costruita su una distinzione non dichiarata esplicitamente.
La legge formalmente si applica a chiunque venga processato dai tribunali militari israeliani per atti di terrorismo con vittime israeliane. Non nomina mai “i palestinesi”. Ma i tribunali militari hanno giurisdizione esclusiva sui residenti dei territori occupati — che nella Cisgiordania sono, in pratica, tutti palestinesi.
Cittadini e residenti israeliani vengono processati da tribunali ordinari, i palestinesi della Cisgiordania da tribunali militari. L’effetto è che la pena di morte si applica a una sola delle due categorie e non è un effetto collaterale imprevisto della legge: è la legge.
Giorgio Agamben, sviluppando e radicalizzando Schmitt, ha mostrato come lo stato di eccezione tenda a non restare un’emergenza temporanea ma a diventare il paradigma ordinario di governo. Il campo — nel senso tecnico che Agamben dà al termine — non è un’aberrazione della modernità politica: ne è la forma più coerente. Ciò che lo caratterizza non è la violenza in sé, ma la sospensione dell’ordine giuridico normale all’interno di uno spazio che continua formalmente a esistere sotto sovranità statale.
La Cisgiordania occupata è esattamente questo spazio. Da decenni vi coesistono due regimi giuridici paralleli: il diritto civile israeliano per i coloni, il diritto militare per la popolazione palestinese. La nuova legge sulla pena di morte codifica e stabilizza un’eccezione che era già permanente, trasformandola in norma scritta.
Una scelta democratica di un governo democraticamente eletto, si affretta a sottolineare Israele.
A questa architettura giuridica differenziata, il legislatore israeliano attribuisce una giustificazione precisa: la sicurezza. La Cisgiordania è considerata, nella dottrina ufficiale israeliana, un territorio soggetto a regime di occupazione militare e caratterizzato da una minaccia costante di atti terroristici contro la popolazione civile. In questo quadro, il ricorso ai tribunali militari non viene presentato come una deroga arbitraria allo Stato di diritto, ma come uno strumento necessario per fronteggiare una situazione eccezionale e persistente. La distinzione tra cittadini israeliani e palestinesi non sarebbe quindi, secondo questa impostazione, fondata su criteri etnici o identitari, bensì sulla diversa appartenenza a due ordini giuridici: da un lato il sistema civile dello Stato di Israele, dall’altro il regime militare applicabile a un territorio non annesso e formalmente non integrato nello Stato. Anche l’inasprimento delle pene, inclusa l’introduzione della pena di morte per atti di terrorismo con esiti letali, viene giustificato come misura di deterrenza, volta a prevenire attacchi futuri in un contesto percepito come permanentemente instabile.
Il fatto che la legge sia stata approvata da un parlamento eletto, con voto, dibattito, procedure costituzionali rispettate, non la rende meno discriminatoria. Piuttosto la rende più eloquente dimostrando che le forme democratiche sono perfettamente compatibili con l’istituzionalizzazione di regimi differenziati su base etnico-territoriale. La democrazia, in questo caso, non garantisce uguaglianza davanti alla legge: garantisce che la disuguaglianza venga sancita con tutte le formalità del caso.
A poco valgono le critiche di Volker Türk, Alto Commissario ONU per i Diritti Umani, che definisce la legge una potenziale violazione del diritto internazionale e un possibile crimine di guerra. Ha ragione sul piano giuridico, ma su quello politico va ricordato come la comunità internazionale abbia già accettato, attraverso decenni di silenzio operativo, il sistema dei tribunali militari israeliani in Cisgiordania.
Schmitt avrebbe detto che il sovrano, alla fine, si mostra sempre per quello che è, non tanto quando governa secondo le regole, ma quando decide chi è dentro le regole e chi ne è fuori. La Knesset gli ha dato ragione. A maggioranza.
